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Sovvertendo il proprio precedente orientamento (Adunanza Plenaria n. 11 del 2008) l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione in commento ha definito il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura.
In particolare, la pronuncia in commento, pur ammettendo come debbano assumere rilievo centrale i principi di imparzialità del giudice e di parità delle parti (posti a fondamento del precedente orientamento giurisprudenziale di cui all'Adunanza Plenaria 11 del 2008), ha chiarito come parimenti tutelate debbano essere altre regole essenziali del processo amministrativo, quali il principio della domanda e la funzione difensiva del ricorso incidentale, mettendo altresì in rilievo la necessità di definire il giudizio muovendo dall'esame delle questioni preliminari (emergenti attraverso la proposizione del ricorso incidentale) ai sensi dell'articolo 276 c.p.c., norma oggi espressamente richiamata dal nuovo codice del processo amministrativo, ma contenente una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche precedentemente all'entrata in vigore del D.Lgs.104 del 2010.
Ancora, il Collegio, attraverso un'approfondita disamina dei principi di legittimazione al ricorso e di interesse al ricorso, ha chiarito come la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è di per se stessa sufficiente ad attribuire la legittimazione al ricorso, dovendosi valutare caso per caso l'effettiva posizione soggettiva del concorrente ed il suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara, interesse che non può ritenersi sussistente allorquando il ricorrente sia stata escluso dalla gara con provvedimento divenuto inoppugnabile oppure qualora sia stato ammesso con provvedimento illegittimo, la cui illegittimità sia emersa all'esito dell esame e dell'accoglimento del ricorso incidentale. Pertanto, qualora, all'esito dell esame del ricorso incidentale, il Giudice amministrativo ne rilevi la fondatezza, allo stesso giudice sarà preclusa l'analisi del ricorso proposto in via principale, giacché deve ritenersi insussistente la legittimazione del ricorrente principale per carenza di interesse.
Da ultimo, ribadita la priorità logica dell'esame del ricorso incidentale volto alla contestazione della legittimazione del ricorrente principale, l'Adunanza Plenaria ha ammesso che il Giudice possa procedere all'esame del ricorso principale previamente a quello incidentale nelle sole ipotesi in cui il ricorso principale sia evidentemente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile, ciò a meri fini di economia processuale ed a condizione che non venga leso l'interesse del controinteressato.
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